Por Marco Pinilla – Abogado especialista en derecho procesal.
“Doña Juana se trasladó hace veinte años, del ISS a un fondo privado. Ahora que se va a pensionar le dicen que sólo recibirá un mínimo y ella ganaba mucho más”
Ese es el caso de muchos afiliados el día de hoy. En la actualidad, muchos afiliados están en incertidumbre, porque se trasladaron a algún fondo privado sin conocer bien toda la información, y apenas al final de su vida laboral, cuando ya están próximos a pensionarse, es que se dan cuenta de un montón de características propios del sistema de pensiones que supuestamente eligieron, del cual nunca les explicaron nada. Algunos ejemplos podrían ser la fecha de redención del bono pensional, el ejercicio del derecho de retracto, o la viabilidad del régimen de transición para los afiliados que gozaban de ciertos requisitos. El caso es que muchos de estos afiliados se dan cuenta, ya muy tarde, que, o bien no van a alcanzar la pensión a tiempo, o bien la pensión que les ofrecen es muy diferente a lo que ahora ganan. Y todo esto es una verdadera consecuencia de haber recibido una mala asesoría al momento de trasladarse.
¿Qué se puede hacer en estos casos?
Como ya lo hemos mencionado en otra publicación, existe un tipo de proceso legal denominado ineficacia de traslado, que procura, a través de la sentencia de un juez, se permita al afiliado trasladarse de vuelta a Colpensiones, aún a pesar de que le falten menos de diez años para cumplir la edad.
Vamos a explicar algunas particularidades de esta figura jurídica:
- No es una solución mágica para todos los afiliados que quieran pensionarse mejor.
Lo primero que hay que clarificar es que este tipo de trámite no es para todo el mundo, sino sólo para aquellos afiliados que, no fueron debidamente asesorados al momento de trasladarse a un fondo privado, o después, y que particularmente tienen, o han tenido durante toda su vida, un ingreso base superior significativo con base en el cual su pensión debería ser superior al salario mínimo.
Además de esto, es indispensable que, antes de la demanda, el abogado o profesional se cerciore que el afiliado que desea trasladarse SÍ reúna los requisitos para pensionarse en el régimen de prima media (es decir, en Colpensiones). Sería un absoluto absurdo que una persona se desgaste con demandas, audiencias, gastos de abogados y tiempo, solo para que a fin de cuentas se entere de que en el otro fondo pensional no se puede jubilar.
También es importante hacer una proyección pensional, para conocer los valores pensionales en concreto. Esto requiere una liquidación elaborada por un profesional que conozca bien las particularidades del régimen pensional en Colombia. No basta con que el afiliado crea que su pensión va a quedar muy bajita, es indispensable hacer las cuentas y corroborar, con historia laboral en mano, si las cifras si van a cambiar o no, y qué tan significativo será ese cambio.
- No es un trámite sumario o exprés.
Este trámite se hace a través de un proceso judicial. Debe demandarse al fondo privado, ante un juez, con el fin de que ese juez sea quien dictamine si, por esa indebida asesoría del fondo, ese traslado debe deshacerse por completo. Como consecuencia de dicha declaratoria, el juez debe estudiar si debe devolverse al afiliado a COLPENSIONES, para que solicite su pensión en ése fondo, y con esas condiciones. Es importante tener en cuenta que este trámite se concreta a través de una acción judicial (entiéndase, a través de una demanda con todas las de la ley), y por eso no es un asunto de uno o dos meses. Es un trámite que tiene unos tiempos de ley y unos retos muy importantes, pero vale la pena enfrentarlos.
En este proceso pueden pasar varias cosas: La primera, es que el juez no le dé la razón al demandante, y diga que la afiliación está bien. En ese caso, hay que agotar los recursos y mecanismos de defensa que se pueden usar para insistir y procurar lograr el traslado. La segunda cosa que puede pasar, es que el juez diga que realmente el fondo engañó al afiliado, y en consecuencia esa afiliación es completamente ilegal. En ese caso, ocurre lo que se llama la “Nulidad”, es decir, el juez anula esa afiliación y puede condenar en perjuicios al fondo de pensiones privado. La tercera cosa que puede pasar es que, si bien el juez considere que, si bien la afiliación no es nula, lo cierto es que tampoco tenía todos los requisitos legales y por tanto no produce ningún efecto. En ese caso, ocurre lo que se llama “Ineficacia”, es decir, el juez no anula ninguna afiliación, pero declara que esa afiliación no tiene efectos. Es como si la declaratoria dijera que la afiliación “fue imperfecta”, “fue de mentiras” o fue “remedo” de afiliación, y al no haberse perfeccionado, todos sus efectos deben retrotraerse. Y por tanto, el juez debe, en todo caso, deshacerla. Para efectos prácticos, lo que se consigue en estos dos últimos casos es lo mismo, el afiliado, logra trasladarse de forma efectiva del fondo privado a Colpensiones, bien sea que logre unos perjuicios o no.
Ahora bien, todo esto tiene trabajo por detrás, e implica no solo la confección de una buena estructura en la demanda, sino también un buen despliegue probatorio, de testigos y documentos, que procure abordar adecuadamente la problemática a ojos del juez, y no termine por entorpecer más aún el contexto pensional del afiliado.
- En ese trámite no pasan a todo el mundo.
Es importante explicar algo, y es que estos traslados se pueden hacer, hoy por hoy, no gracias a que las leyes de nuestro país lo hayan permitido, sino como consecuencia de varios pronunciamientos judiciales que iniciaron en 2008, y tomaron bastante fuerza legal a partir de 2015.
Aunque esto es bueno, y logra representar todas las cosas importantes que puede lograr la labor de jueces magistrados y operarios de nuestro sistema judicial, lo cierto es que tal fenómeno no durará toda la vida, y dependerá de la fundamentación de posturas judiciales sobre el tema. Un claro ejemplo de esto son los pensionados, quienes de acuerdo a la reciente sentencia SL 373 de 2021 ya no podrán trasladarse, así sin mas, debido al enorme efecto lesivo que sobre el sistema traería devolver todas las operaciones y procedimientos que siguen al reconocimiento pensional.
El derecho es algo dinámico, y por esa sencilla razón, no pueden considerarse todos los casos como si fueran lo mismo, razón por la cual es impreciso considerar que a todo mundo le convenga trasladarse. Siempre es recomendable procurar una asesoría especializada primero.
